Das Recht des Bau-Sachverständigen

Prozessparteien, d.h. Verwandtschaft, Freundschaft, Feindschaft, vertragliche Beziehungen usw.

• Vernehmung des Sachverständigen zur Sache im Zusammenhang (§§ 402, 396 Abs.1 ZPO); dabei kann der Sachverständige auf ein früheres schriftliches Gutachten Bezug nehmen, sofern er dessen Begründung und Ergebnis aufrechterhält. handelt es sich um ein Ergänzungsgutachten, braucht der Sachverständige nur zu den ergänzenden Fragen im Zusammenhang Stellung zu nehmen.
• Fragen des Vorsitzenden (§§ 402; 396; Abs.2 ZPO)
• Fragen der beisitzenden Richter (§§ 402; 396; Abs.3 ZPO)
• Fragen der beweisführenden Partei und ihres Prozessbevollmächtigten (§§ 402,397 ZPO)
• Protokollierung der Aussage (§ 160 Abs.3 Nr.4)
• Feststellung, ob die Aussage-Niederschrift verlesen werden soll oder ob von allen Beteiligten darauf verzichtet wird (§ 162 Abs. 2 Satz 2 ZPO)
• Feststellung, ob der Sachverständige die protokollierte Aussage genehmigt (§ 162 Abs.1 Satz 3 ZPO)
• Feststellung, ob von den Verfahrensbeteiligten auf Beeidigung verzichtet wird oder ob Beeidigung beantragt wird (§§ 402; 391; 410 ZPO); zwar kann im Zivilprozess der Sachverständige schon vor der Erstattung des Gutachtens beeidigt werden (§ 410 Abs. Satz 1 ZPO), doch ist dies in der Praxis die seltene Ausnahme
• Entscheidung des Vorsitzenden über Beeidigung des Sachverständigen, bei Beanstandung durch Beteiligte Entscheidung des Gerichts ggf: Eidesleistung des Sachverständigen
• Entlassung des Sachverständigen aus dem Gerichtssaal
• nach Beweisaufnahme: Erneute Erörterung des Sach- und Streitstandes mit den Parteien unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme
• bei Kollegialgericht: geheime Beratung
• Verkündung der Entscheidung (Urteil oder neuer Beweisbeschluss) oder Festsetzung eines Termins, an dem die Entscheidung verkündet werden wird.

3.2.4 Fragerechte – Beanstandung von Fragen

Zulässig sind alle Fragen, die ihrem Gegenstand nach entscheidungserhebliche Punkte betreffen und der Form nach nicht zu beanstanden sind. Entscheidungserheblich sind alle Tatsachen, die zu einer der folgenden Tatsachen-Ebenen gehören:

• Kerntatsachen, d.h. solche Tatsachen, aus denen sich der entscheidungserhebliche Tatbestand unmittelbar ergibt.
• Hilfstatsachen (Indizien), d.h. solche Tatsachen, aus denen auf das Vorliegen des entscheidungserheblichen Tatbestandes geschlossen werden kann. Diese Art der Beweisführung dient vor allem für den Nachweis innerer Vorgänge. Aber auch für äußere Vorgänge muss häufig auf Indizienbeweis zurückgegriffen werden, z.B. aus dem Erscheinungsbild von Gebäuderissen auf Mängel der Konstruktion, aus dem Verkaufserlös benachbarter Grundstücke auf den Wert des Grundstücks.
• Dabei geht es oft um ganze Indizienketten, in denen die Überzeugung des Richters sich auf viele Einzelheiten stützt, die für sich gesehen keine besondere Bedeutung haben mögen, aber in ihrer Gesamtheit und ihrem Zusammenhang zur Überzeugung ausreichen.
• Tatsachen, die für den Wert von Beweismitteln bedeutsam sind. Hierher gehören nicht nur alle Fragen und Feststellungen zur Echtheit einer Urkunde oder zur Glaubwürdigkeit eines Zeugen, sondern auch alle Fragen zur Sachkunde und Unparteilichkeit des Sachverständigen und zur Zuverlässigkeit seiner Feststellungen und Beurteilungen. Demnach sind die Fragen nach der Vorbildung des Sachverständigen, dem Umfang seiner praktischen Erfahrung, nach etwaigen Beziehungen zu einer Partei, früheren Privataufträgen einer Partei usw. zulässig, mögen sie auch gelegentlich unangenehm sein. Für die Zulässigkeit einer Frage ist nicht maßgebend, dass das Gericht sie für entscheidungserheblich ansieht, sondern ob die Antwort objektiv für die Entscheidung irgendwie von Bedeutung werden kann.

 

3.2.5 Verhalten bei unangenehmen Fragen

Unzulässig sind Fragen an den Sachverständigen, die über seinen Gutachtenauftrag hinausgehen, das Beweisthema nicht betreffen oder in keinerlei Zusammenhang mit dem Gegenstand des Prozesses stehen. Im Zivilprozess sind Ausforschungsfragen an den Sachverständigen unzulässig, d.h. Fragen nach solchen Tatsachen, die die Partei bisher selbst nicht behauptet hat.

Unzulässig sind Fragen an den Sachverständigen, die bereits beantwortet sind (Wiederholungsfragen), es sei den die Frage zeigt, dass der Fragende die Antwort bisher mangels Sachkunde nicht verstanden hat oder einen Widerspruch aufklären möchte. Unzulässig sind Fragen die Rechtsfragen betreffen, die das Gericht zu entscheiden hat. Unzulässig sind insbesondere Suggestivfragen, d.h. Fragen, die dem Befragten die Antwort mehr oder minder in den Mund legen oder „Fangfragen“, in denen etwas als feststehend vorausgesetzt wird, was erst noch zu beweisen ist.

Außer unzulässigen Fragen, die das Gericht selbst zu unterlassen und bei anderen Verfahrensbeteiligten zu unterbinden hat, gibt es auch Fragen, insbesondere solche von Anwälten, die zwar zulässig sind, aber vom Sachverständigen als unangenehm oder unangebracht empfunden werden, oder die in einem befremdlichen Ton gestellt werden, herablassend, herausfordernd, ungeduldig, vorwurfsvoll. Durch den Richter sind solche Fragen nicht immer sofort zu unterbinden. Gelassenheit ist hier der beste Schutz und die sicherste Abwehr. Wenn ein Anwalt zu Tönen greift, die den Sachverständigen provozieren sollen, Emotionen zu zeigen und vielleicht gar seinerseits unsachlich zu werden, ist dies letztlich ein beruhigendes Zeichen für den gerichtserfahrenen Sachverständigen, dass dort die „sachliche Munition“ ausgegangen ist, d.h. offenkundig gegen das Gutachten keine sachlichen Einwendungen mehr erhoben werden können.

Der Ratschlag zur Gelassenheit bedeutet nicht, dass sich ein Gerichtsgutachter alles gefallen lassen müsste. Sind Fragen und Vorhaltungen wirklich ehrverletzend und der Richter greift nicht von sich aus ein, sollte sich der Sachverständige nicht in eine Auseinandersetzung mit dem Fragenden einlassen – was dieser vielleicht insgeheim bezweckt hat-, sondern den Vorsitzenden bitten, diese Fragen oder Vorhaltungen wörtlich in das Protokoll aufzunehmen. Nach § 183 GVG hat das Gericht nämlich strafbare Handlungen, die in der Sitzung begangen werden, im Protokoll festzuhalten, eine Beleidigung jedenfalls dann, wenn der strafantragsberechtigte Verletzte darum bittet.

Die Protokollierung bedeutet nicht, dass nun etwa auch Strafantrag wegen Beleidigung gestellt oder die Anwaltskammer bemüht werden müsste oder sollte. Sie wirkt bereits als solche erfahrungsgemäß mäßigend und warnend. Meist bittet der Fragende anschließend, auch seine Entschuldigung im Protokoll festzuhalten, weil er die Gefahr der festgehaltenen, nun nicht mehr flüchtigen Beleidigung erkennt.

3.2.6 Die Beeidigung des Gerichtsgutachters

Bei schriftlicher Begutachtung kann im Zivilprozess eine eidesstattliche Versicherung des Sachverständigen angeordnet werden. Die Beeidigung des Sachverständigen im Zivilprozess steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichtes (§§ 402; 391 ZPO). In aller Regel wird der Sachverständige nicht beeidigt.

 

3.3 Das selbständige Beweisverfahren

Das selbständige Beweisverfahren25 ist im deutschen Zivilprozess ein gerichtliches Verfahren, welches dem eigentlichen Zivilprozess, dem Hauptsacheverfahren, durch einen entsprechenden Antrag vorgeschaltet werden kann, um in Fällen mit einer Eilbedürftigkeit eine Beweissicherung zu gewährleisten, wenn hieran ein rechtliches Interesse besteht oder auch zu dem Zweck, aufgrund der gewonnenen Ergebnisse ein weiteres streitiges Gerichtsverfahren zu verhindern. Grund ist die unter Umständen lange Verfahrensdauer, die den Verlust von Beweismitteln besorgen lässt.

Ein eigenes Verfahren ist hierfür notwendig, da ein einseitig von einer Partei eingeschalteter Gutachter nicht die Gewähr der Unabhängigkeit bietet wie ein gerichtlich bestellter Gutachter.
Privatgutachten sind daher vor Gericht nicht als Beweismittel zugelassen, sondern nur als qualifizierter Parteivortrag. Eine Beseitigung des umstrittenen Zustandes nach einer solchen privaten Begutachtung kann daher zur Beweisvereitelung führen.

3.3.1 Bedeutung des selbstständigen Beweisverfahrens

Das selbständige Beweisverfahren dient der Prozessbeschleunigung, da es eine relativ rasche Beweiserhebung ermöglicht.
Da es auch ohne anhängigen Rechtsstreit durchgeführt werden kann, erleichtert es unter Umständen auch die außergerichtliche Einigung der Parteien und dient somit auch der Prozessökonomie.
Im selbständigen Beweisverfahren kann es nur um Tatsachenfeststellungen gehen. Entscheidungen mit rechtlicher Wertung können nicht getroffen werden.
Allerdings lässt obergerichtliche Rechtsprechung die Ermittlung einer "technischen Verursachungsquote" zu, wenn diese Grundlage von Vergleichsverhandlungen sein kann.
Von besonderer Bedeutung ist das selbstständige Beweisverfahren in zivilen baurechtlichen Streitigkeiten, kommt aber auch in anderen Zivilprozessen vor und kann sogar in verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten durchgeführt werden.
Mittlerweile gilt es auch als gesichert, dass im Arzthaftungsprozess ein selbständiges Beweisverfahren zulässig ist.

3.3.2 Rechtliche Grundlagen im Zivilprozess

Das selbstständige Beweisverfahren ist in den §§ 485 – 494 ZPO26 geregelt.

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26 Selbständiges Beweisverfahren
§ 485 ZPO Zulässigkeit
(1) Während oder außerhalb eines Streitverfahrens kann auf Antrag einer Partei die Einnahme des Augenscheins, die Vernehmung von Zeugen oder die Begutachtung durch einen Sachverständigen angeordnet werden, wenn der Gegner zustimmt oder zu besorgen ist, dass das Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung erschwert wird.
(2) 1Ist ein Rechtsstreit noch nicht anhängig, kann eine Partei die schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen beantragen, wenn sie ein rechtliches Interesse daran hat, dass
1. der Zustand einer Person oder der Zustand oder Wert einer Sache,
2. die Ursache eines Personenschadens, Sachschadens oder Sachmangels,
3. der Aufwand für die Beseitigung eines Personenschadens, Sachschadens oder Sachmangels festgestellt wird. 2Ein rechtliches Interesse ist anzunehmen, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann.
(3) Soweit eine Begutachtung bereits gerichtlich angeordnet worden ist, findet eine neue Begutachtung nur statt, wenn die Voraussetzungen des § 412 erfüllt sind. § 486 Zuständiges Gericht
(1) Ist ein Rechtsstreit anhängig, so ist der Antrag bei dem Prozessgericht zu stellen.
(2) 1Ist ein Rechtsstreit noch nicht anhängig, so ist der Antrag bei dem Gericht zu stellen, das nach dem Vortrag des Antragstellers zur Entscheidung in der Hauptsache berufen wäre. 2In dem nachfolgenden Streitverfahren kann sich der Antragsteller auf die Unzuständigkeit des Gerichts nicht berufen.
(3) In Fällen dringender Gefahr kann der Antrag auch bei dem Amtsgericht gestellt werden, in dessen Bezirk die zu vernehmende oder zu begutachtende Person sich aufhält oder die in Augenschein zu nehmende oder zu begutachtende Sache sich befindet.
(4) Der Antrag kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden. § 487 Inhalt des Antrages
Der Antrag muss enthalten:
1. die Bezeichnung des Gegners;
2. die Bezeichnung der Tatsachen, über die Beweis erhoben werden soll;
3. die Benennung der Zeugen oder die Bezeichnung der übrigen nach § 485 zulässigen Beweismittel;
4. die Glaubhaftmachung der Tatsachen, die die Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens und die Zuständigkeit
des Gerichts begründen sollen.
§ 490 Entscheidung über den Antrag
(1) Über den Antrag entscheidet das Gericht durch Beschluss.
(2) 1In dem Beschluss, durch welchen dem Antrag stattgegeben wird, sind die Tatsachen, über die der Beweis zu erheben ist, und die Beweismittel unter Benennung der zu vernehmenden Zeugen und Sachverständigen zu bezeichnen.
2Der Beschluss ist nicht anfechtbar.
§ 491 Ladung des Gegners
(1) Der Gegner ist, sofern es nach den Umständen des Falles geschehen kann, unter Zustellung des Beschlusses und einer Abschrift des Antrags zu dem für die Beweisaufnahme bestimmten Termin so zeitig zu laden, dass er in diesem Termin seine Rechte wahrzunehmen vermag.
(2) Die Nichtbefolgung dieser Vorschrift steht der Beweisaufnahme nicht entgegen.
§ 492 Beweisaufnahme
(1) Die Beweisaufnahme erfolgt nach den für die Aufnahme des betreffenden Beweismittels überhaupt geltenden Vorschriften.
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3.3.3 Arten der selbstständigen Beweisverfahren

Zu unterscheiden sind drei Arten des selbständigen Beweisverfahrens –mit unterschiedlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen:

• die Durchführung eines Beweisverfahrens mit Zustimmung des Gegners (§ 485 Abs. 1, 1. Halbsatz ZPO).
• wenn die Beweiserhebung durch Verlust der Beweismittel gefährdet ist. (§ 485 Abs. 1 2. Halbsatz ZPO) oder seine Benutzung erschwert wird.
• die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, wenn ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der in § 485 Abs. 2 ZPO genannten Tatsachen besteht.

Dies sind:

• nach § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO: Zustand oder der Wert einer Sache oder der Zustand einer Person.
• nach § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO: Die Ursache eines Personen- oder Sachschadens oder eines Sachmangels.
• nach § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO: Der Beseitigungsaufwand für die Beseitigung eines Personen- oder Sachschadens oder eines Sachmangels.

3.3.4 Allgemeine Voraussetzungen für ein zulässiges Beweisverfahren

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit richtet sich grundsätzlich nach der Zuständigkeit im Hauptsacheverfahren (§ 486 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO). Entscheidend ist hierbei, ob nach dem Parteivortrag das Gericht zuständig ist.

Nur wenn in der Folge einer besonderen Gefahr die Beweiserhebung nicht mehr möglich sein würde, ist das Amtsgericht ausnahmsweise zuständig, in dessen Bezirk sich eine zu vernehmende oder zu begutachtende Person aufhält oder eine in Augenschein zu nehmende oder zu begutachtende Sache sich befindet (§ 486 Abs. 3 ZPO).

Soweit ein selbständiges Beweisverfahren vor einem unzuständigen Gericht durchgeführt wurde, kann dies im Hauptsacheverfahren vom Antragsteller nicht mehr gerügt werden (§§ 486 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

Entsprechende Unzuständigkeitsrügen sind daher noch im selbständigen Beweisverfahren zu erheben. Der Antragsgegner kann jedoch die Unzuständigkeit auch noch im Hauptsacheverfahren rügen, wodurch nach einem Verweis an das zuständige Gericht das Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens nicht mehr als Beweismittel zu verwerten wäre.

Weiter darf nach § 485 Abs. 3 ZPO keine Begutachtung vor dem Beweisantrag gerichtlich angeordnet worden sein, soweit die Voraussetzungen des § 412 ZPO nicht erfüllt sind.
Unerheblich ist hierbei, ob diese Anordnung der Begutachtung in einem früheren oder noch nicht abgeschlossenen Prozess, in einem früheren Beweisverfahren oder im selben Beweisverfahren erfolgte.

Aus diesem Grunde ist auch ein Gegenantrag zum selben Beweisthema unzulässig. § 412 ZPO lässt eine erneute Begutachtung nur zu, wenn der Sachverständige erfolgreich wegen Befangenheit abgelehnt wurde oder aber das erstellte Gutachten unzureichend ist.

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(2) Das Protokoll über die Beweisaufnahme ist bei dem Gericht, das sie angeordnet hat, aufzubewahren.
(3) Das Gericht kann die Parteien zur mündlichen Erörterung laden, wenn eine Einigung zu erwarten ist; ein Vergleich ist zu gerichtlichem Protokoll zu nehmen. § 493 Benutzung im Prozess
(1) Beruft sich eine Partei im Prozess auf Tatsachen, über die selbständig Beweis erhoben worden ist, so steht die selbständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich.
(2) War der Gegner in einem Termin im selbständigen Beweisverfahren nicht erschienen, so kann das Ergebnis nur benutzt werden, wenn der Gegner rechtzeitig geladen war. § 494 Unbekannter Gegner
(1) Wird von dem Beweisführer ein Gegner nicht bezeichnet, so ist der Antrag nur dann zulässig, wenn der Beweisführer glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden außerstande sei, den Gegner zu bezeichnen.
(2) Wird dem Antrag stattgegeben, so kann das Gericht dem unbekannten Gegner zur Wahrnehmung seiner Rechte bei der Beweisaufnahme einen Vertreter bestellen. § 494a Frist zur Klageerhebung
(1) Ist ein Rechtsstreit nicht anhängig, hat das Gericht nach Beendigung der Beweiserhebung auf Antrag ohne mündliche Verhandlung anzuordnen, dass der Antragsteller binnen einer zu bestimmenden Frist Klage zu erheben hat.
(2) Kommt der Antragsteller dieser Anordnung nicht nach, hat das Gericht auf Antrag durch Beschluss auszusprechen, dass er die dem Gegner entstandenen Kosten zu tragen hat. Die Entscheidung unterliegt der sofortigen Beschwerde.
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3.3.5 Zulässigkeit des einverständlichen Beweisverfahrens

Ein einvernehmliches Beweisverfahren ist stets zulässig. Es kann namentlich auch dann beantragt werden, wenn ein Rechtsstreit bereits anhängig oder rechtshängig ist, aber auch ohne dass dies der Fall ist.
Zu beachten ist, dass die einmal erteilte Zustimmung zur Durchführung des Beweisverfahrens nicht während des Verfahrens zurückgenommen werden kann. Es ist also nicht möglich ein solches einverständliches Verfahren nun an höheren Zulässigkeitsvoraussetzungen der anderen Arten des selbstständigen Beweisverfahrens zu messen.

3.3.6 Zulässigkeit eines Beweisverfahrens wegen Besorgnis des Verlustes des Beweismittels

Es muss die Gefahr bestehen, dass das Beweismittel verloren geht oder die Nutzung erschwert wird. Dies ist etwa häufig bei Baumängeln der Fall, deren Feststellung bei weiteren Baufortschritt erschwert ist oder wenn sich ein Zeuge für längere Zeit ins Ausland begibt oder er in einem hohen Alter schwer erkrankt ist.

Ein auf § 485 Abs. 1 2. Halbsatz ZPO gestützter Antrag kann im Einzelfall rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig sein, wenn die unveränderte Erhaltung des derzeitigen Zustandes möglich und zumutbar ist.

Für die Zulässigkeit des selbstständigen Beweisverfahrens ist unwichtig, ob das Beweisthema erheblich ist oder ob für das Hauptsacheverfahren Erfolgsaussicht besteht.

3.3.7 Zulässigkeit eines Beweisverfahrens nach § 485 Abs. 2 ZPO

Ein Beweissicherungsverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO setzt das Bestehen eines rechtlichen Interesses voraus. Der Begriff ist eher weit zu verstehen. Ein rechtliches Interesse liegt vor, wenn ein Beweisverfahren geeignet ist, einen Rechtsstreit zwischen den Parteien zu vermeiden.

Hierfür genügt es, dass nach dem Sachvortrag der Beweisantrag geeignet ist, die Feststellung von Ansprüchen zwischen den Parteien festzustellen. Daher genügt es, wenn ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien behauptet wird. Schon drohende Verjährung kann dann das rechtliche Interesse begründen.

Ein rechtliches Interesse entfällt aber, wenn Ansprüche zwischen den Parteien nach dem Sachvortrag nicht vorliegen können. Es entfällt weiter, wenn ein Rechtsstreit zwischen den Parteien nicht vermeidbar ist oder bereits eine gerichtliche Entscheidung oder ein Vergleich vorliegt.

Entgegen einer früher zuweilen vertretenen Ansicht entfällt ein solches Interesse nicht automatisch im Arzthaftungsprozess, mag das selbstständige Beweisverfahren dort auch seltener vorkommen.

3.3.8 Folgen der Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens

Zunächst führt die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens zur Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB.

Weiter können nach der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahren sich beide Prozessparteien auf das Ergebnis des Beweissicherungsverfahrens berufen, als wenn der Beweis im Hauptprozess selbst erhoben worden wäre (§ 493 ZPO). Eine erneute Begutachtung kann nur im Rahmen des § 412 ZPO durchgeführt werden oder wenn die Gegenpartei widerspricht und weiter nicht schuldhaft nicht erschienen war (§ 493 Abs. 2 ZPO).

3.3.9 Streitverkündung im selbstständigen Beweisverfahren

Die Streitverkündung ist auch bereits im selbstständigen Beweisverfahren zulässig, obwohl § 72 Abs. 2 ZPO von einem Rechtsstreit spricht. Hinsichtlich des Ergebnisses des selbständigen Beweisverfahrens tritt insofern auch die Interventionswirkung des § 68 ZPO ein.